Łukasz Bąk

adwokat

Doradztwem prawnym zajmuję się od 2007 r. Jestem pełnomocnikiem w sprawach cywilnych i gospodarczych, opiniuję i piszę umowy, doradzam w bieżącej działalności firm, czasem także bywam obrońcą w procesach karnych.
[Więcej >>>]

Zgłoś problem w przetargu elektronicznym

Nieznośny byt konsorcjum

Miniona majówka, a wcześniej święta wielkanocne, nieco mnie rozleniwiły, co skądinąd widać w częstotliwości zamieszczanych na blogu wpisów…

Ponieważ jednak adwokat w zasadzie nigdy nie ma urlopu (kto niby miałby mu go udzielić?!), podczas długiego weekendu zastanawiałem się nad problemem, który może dotknąć wielu z przedsiębiorców leśnych. Temat dotyczy skomplikowanych relacji pomiędzy konsorcjantami.

Kwestie związane z konsorcjum okazują się niezwykle bogate w prawne niejasności. Swój pierwszy wpis w tym zakresie zamieściłem skądinąd na samym początku funkcjonowania bloga (to już niemal półtora roku!).

>>Czy ZUL może wycofać się z konsorcjum

Na gruncie prawa przetargowego zagadnienia konsorcjum, wzajemnych zależności partnerów, ich praw i obowiązków wydają się szeroko dyskutowane. Inaczej jednak sprawa wygląda kiedy przechodzimy do etapu realizacji umowy o zamówienie. Mam wrażenie, że pozostaje w tym zakresie jeszcze sporo znaków zapytania. Dostrzegam je chociażby w procesach o zwrot naliczonych kar umownych. Przyjdzie czas, aby o tych prawnych potyczkach co nieco w przyszłości napisać.

Zajęcie wierzytelności konsorcjanta

W tym miejscu dwa słowa jednak o problemie trudnym i dla wykonawców i zamawiającego. Chodzi o zajęcie wierzytelności konsorcjanta wynikającej z umowy zawartej z Nadleśnictwem. Gwoli ścisłości – „wierzytelność” to prawo do domagania się od drugiej strony konkretnego zachowania, np. zapłacenia wynagrodzenia.

Wyobraź sobie, że wraz z partnerem wygrałeś przetarg na wybrany pakiet. Pełni nadziei podpisujecie umowę. Potem okazuje się, że Twój konsorcjant traci grunt pod nogami, a po piętach depczą mu wierzyciele.

Ponieważ informację o zwycięskich ofertach są dostępne w internecie, komornikowi nie jest trudno zidentyfikować zamówienia realizowane przez poszukiwaną firmę. W rezultacie do Nadleśnictwa wpływa pismo. Jest to zajęcie wierzytelności konsorcjanta wynikających z umowy o zamówienie publiczne. Na podstawie takiego dokumentu zamawiający musi wypłacić komornikowi wszystko to, co należałoby wypłacić zadłużonemu ZUL-owi.

Tu dochodzimy do sedna problemu – jakie pieniądze należą się komornikowi? Odpowiedź wydaje się jasna: dokładnie te, które przypadają wykonawcy od Nadleśnictwa. Nie może na tym ucierpieć drugi z członków konsorcjum.

Jeżeli zatem lider jest stroną wyłącznie fakturującą, a zajęcie dotyczy jego partnera – konsorcjanta, środki w całości, pomimo zajęcia, powinny trafić na rachunek lidera. Rolą komornika jest w tej sytuacji wystosowanie pisma do tego ostatniego celem ustalenia, jaką część pieniędzy będzie on zobowiązany w dalszej kolejności przekazać konsorcjantowi. Ta właśnie suma trafi na rachunek kancelarii komorniczej z rachunku lidera. Lider musi pod groźbą odpowiedzialności zapłacić komornikowi dokładnie tyle, ile powinien zapłacić swojemu partnerowi z konsorcjum.

Podział prac a prawo do wynagrodzenia

Jeszcze bardziej klarowna jest sytuacja, w której całość pobranych od Nadleśnictwa kwot ma trafić wyłącznie w ręce lidera, bowiem jego partner przestał angażować się w realizację usług. Może też być tak, że członek konsorcjum danej partii prac, zgodnie z wewnętrznymi uzgodnieniami, w ogóle nie wykonał. Liczy się rzeczywisty podział obowiązków.

Prawo do żądania wynagrodzenia od Nadleśnictwa ma wszakże ten wykonawca, który świadczył usługę. Pieniędzy nie dostaje firma, która nie realizuje żadnych prac.

W tym stanie rzeczy partner nie posiada faktycznie wierzytelności zarówno od Nadleśnictwa jak i od lidera, co oznacza, że zajęcie pozostanie nieskuteczne. Ten, który odpowiadał za roboty w lesie nie może tracić tylko dlatego, że umowę zawarł w partnerstwie z inną firmą.

Zauważmy przy tym, że Nadleśnictwo posiada instrumenty, aby precyzyjnie ustalić który z konsorcjantów angażował się w dane prace. Takie dane są do zweryfikowania chociażby w dokumentacji gromadzonej na okoliczności odbioru robót. Wszakże dobrze wiadomo, czy p. Kowalski, podpisany na zleceniach, pracuje dla jednego czy drugiego konsorcjanta.

Konkludując – Nadleśnictwo nie ma prawa zatrzymać wynagrodzenia i przekazać go komornikowi, jeżeli posiada wiedzę, iż wynagrodzenie to jest zapłatą za pracę firmy innej, niż poszukiwanej przez komornika.

***

Wszystkim bardziej zainteresowanym tematyką dochodzenia wierzytelności polecam ten blog.

***

Z wiosennej galerii Żony:

 

 

 

Temat pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum poruszałem niedawno. Ostatnio jednak spotkałem się z kolejną ciekawą sytuacją w tym zakresie, o której chciałbym Ci opowiedzieć.

Chodzi o precyzję zapisów w pełnomocnictwie oraz możliwość działania lidera w postępowaniu odwoławczym przed KIO.

Dokument, które wywołał kontrowersje zawierał mniej więcej taką oto klauzulę:

Członkowie konsorcjum upoważniają lidera „do reprezentowania wszystkich interesów konsorcjum w pełnym zakresie”.

Spór o pełnomocnictwo wynikł na gruncie wniesionego przez konsorcjum odwołania. Konsorcjum przegrało przetarg i wniosło sprawę do KIO, ale odwołanie podpisał sam lider w imieniu swoim i pozostałych partnerów.

Zamawiający twierdził, że w oparciu o przedstawiony dokument lider wcale jednak nie mógł wnieść odwołania. Jego upoważnienie, zdaniem prawników Nadleśnictwa, było niedostatecznie precyzyjne. Zamawiający zarzucał, że pełnomocnictwa w sprawach przed KIO ma charakter „rodzajowy” (UWAGA: hermetyczna, prawnicza terminologia :), a zatem powinno dokładnie określać zakres umocowania obejmujący postępowania odwoławcze.

***

Takie zarzuty to nie przelewki. Warto o nich pamiętać na etapie przygotowywania pełnomocnictwa przy składaniu oferty. Z ostrożności poszedłbym śladem Nadleśnictwa i wprost dawał liderowi umocowanie np. do „korzystania z wszelkich środków prawnych” lub też wprost „wnoszenia odwołań od wszelkich czynności zamawiającego”. Tak konkretne zapisy zawiera wzór, który możesz pobrać z tego bloga.

***

Wbrew stanowisku Nadleśnictwa odwołujący w opisywanej sprawie uważał zastrzeżenia za bezpodstawne. Lider przekonywał, że skoro może „reprezentować wszystkie interesy konsorcjantów w pełnym zakresie”, to oczywiście może to robić także poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

Całe szczęście w tej sprawie Izba dokonała interpretacji na korzyść odwołującego. Po prostu uznano, że dokument spełnia wymogi proceduralne i daje prawo liderowi do tego, aby skutecznie podpisał i wniósł odwołanie.

Jest to co prawda blog o prawie, ale stosowanie prawa bez udziału prawników bywa trudne. Dlatego dzisiaj dwa słowa o adwokackiej kuchni, np. takiej:

Co to jest etyka adwokacka? Gdybym miał odpowiedź ująć syntetycznie, powiedziałbym tak:

Etyka to takie coś, co nakazuje adwokatowi czasami odmówić prowadzenia sprawy, nawet wtedy, gdy Klient nalega i oczekuje współpracy.

Oczywiście na etykę składa się wiele różnych reguł, zakazów, nakazów. Są one spisane w uchwale Naczelnej Rady Adwokackiej, czyli najważniejszym organie naszego samorządu zawodowego. Ten właśnie dokument i konieczność jego stosowania wyróżnia nas na tle innych zawodów prawniczych.

Spośród wszystkich zasad opisanych w uchwale z mojego doświadczenia jedną z kluczowych jest właśnie kwestia konfliktu interesów. Chodzi o to, że żaden adwokat nie może podjąć się jednoczesnego doradztwa na rzecz dwóch, przeciwnych sobie stron. 

***

Jeżeli kiedykolwiek korzystałeś z pomocy prawnika, to wiesz, że kluczowym dla Twojego poczucia bezpieczeństwa jest zaufanie, którym obdarzasz wybranego doradcę. Bez zaufania po prostu nie masz pewności, czy wybrana kancelaria jest w stanie realnie Ci pomóc. O jakimkolwiek zaufaniu nie może być mowy w sytuacji, w której wiedziałbyś, że osoba, z którą konsultujesz ważne sprawy, o tym samym rozmawia z Twoim przeciwnikiem, wrogiem, bezpośrednim konkurentem.

Jednoczesne pomaganie przeciwnym stronom niosłoby następujące, kuriozalne konsekwencje:

Po pierwsze – Ty, jako Klient, nie wiedziałbyś, czy porada, którą otrzymujesz rzeczywiście zmierza do zaspokojenia Twojego interesu. Miałbyś wątpliwość, czy prawnik radzi Ci szczerze, czy lawiruje, a może wręcz robi to na korzyść oponenta.

Po drugie – adwokat dostawałby przysłowiowego „rozdwojenia jaźni”. Od Ciebie otrzymywałby poufne informacje w związku z konkurencją, a od konkurencji – w związku z Tobą. I Ty i rywal powierzalibyście adwokatowi swoje plany w odniesieniu do strony przeciwnej. W końcu, obydwie strony chciałyby, aby działać przeciwko drugiej z nich. W takiej konfiguracji po prostu nie da się prowadzić doradztwa.

***

Czy etyka adwokacka ma zastosowanie w branży leśnej?

O tak!!! Niektórzy z moich potencjalnych Klientów już się o tym przekonali.

Przykład jest bardzo prosty i czytelny: nie mogłem przyjąć zlecenia doradztwa w przetargu, jeżeli wcześniej doradzałem innej firmie leśnej składającej ofertę na to samo zamówienie. Konsultowanie przygotowywanej oferty lub wyjaśnień dla zamawiającego z prawnikiem, który potem miałby pisać przeciwko takiej ofercie odwołanie nie miałoby żadnego sensu.

Jeżeli mówimy o współpracy odnośnie dwóch, odrębnych pakietów, to pod pewnymi warunkami byłaby ona do zaakceptowania. Na pewno nie jest jednak możliwa współpraca odnośnie tego samego pakietu.

***

Ty jako Klient oczywiście nie masz wiedzy, z kim wcześniej pracował Twój prawnik. To adwokat musi mieć świadomość kiedy się wycofać lub odmówić.

W szczycie sezonu przetargowego, który chyba mamy już za sobą, wymaga to szczególnej czujności.

We wrześniu ubiegłego roku zamieściłem wpis, gdzie udostępniłem Ci wzór pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum. Ten dokument możesz cały czas pobrać z bloga.

W praktyce wciąż spotykam upoważnienia dalekie od doskonałości.

Komu udzielono pełnomocnictwa dla lidera

Niedawno zetknąłem się z pełnomocnictwem udzielonym przez konsorcjantów, wśród których znalazła się spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka ta miała swojego stałego przedstawiciela, nie będącego członkiem zarządu. Treść pełnomocnictwa nie wskazywała jednoznacznie, czy pełnomocnikiem ma być ten właśnie przedstawiciel spółki – osoba fizyczna opisana imieniem i nazwiskiem, czy może sama spółka. Drugi przypadek nie jest prawnie wykluczony. Spółka może być przedstawicielem, chociaż w praktyce tak czy owak w jej imieniu musi występować jakiś człowiek.

W omawianym dokumencie, w miejscu wskazania osoby lidera, pojawiły się zarówno dane spółki jak i wspomnianego powyżej stałego przedstawiciela. Osobiście nie miałem pewności kto zatem może podpisywać się w imieniu całego konsorcjum. Pełnomocnictwo podlega co prawda uzupełnieniu na etapie przetargowym, od jego prawidłowości może jednak zależeć np. ważność złożonej oferty. Innymi słowy, trzeba uważać.

Do czego upoważniony jest lider

Przygotowując dokument upoważnienia warto zadbać o to, aby obejmowało ono nie tylko czynności na etapie przetargu, ale także te późniejsze. Mam na myśli np. kwestie związane z realizacją umowy, koordynacją prac czy podejmowaniem decyzji w sytuacjach nagłych.

Lider powinien mieć prawo do ewentualnego występowania przed KIO, choć w tym zakresie orzecznictwo w ostatnich latach staje się bardziej elastyczne. Izba podchodzi z większą wyrozumiałością do dokumentów, które dają liderowi prawo do reprezentacji w zakresie „całego postępowania” lub „wszystkich czynności”. Dla świętego spokoju warto jednak wprost upoważnić lidera do składania odwołań, przystąpień i innych środków prawnych.

Sugeruję, aby pełnomocnictwo dla lidera dawało prawo do delegowania upoważnienia na kolejne osoby. To rada w moim własnym interesie :). Często bywa bowiem tak, że to nie sam lider występuje przed KIO, ale korzysta na rzecz wszystkich konsorcjantów z pomocy prawnika. Lepiej unikać wątpliwości, czy rzeczywiście miał do tego prawo.

Podsumowując – zachęcam do pobrania przygotowanego wzoru.

***

Z galerii Żony:

Na początku tego roku miałem okazję prowadzić szkolenie z zagadnień windykacji należności w firmach leśnych. Spotkanie odbyło się z inicjatywy Polskiego Związku Pracodawców Leśnych.

Jak zawsze w takich sytuacjach dochodzi do ciekawych konfrontacji prawa z biznesową praktyką. Tym razem – na tle relacji prawnych, w które właściciele firm leśnych wchodzą poza współpracą z Lasami Państwowymi. Chodzi np. o realizowanie prac w prywatnych lasach, wszelkiego rodzaju podwykonawstwo czy wycinki pod inwestycje budowlane.

W dyskusji pojawiło się interesujące zagadnienie dotyczące porozumień o spłacie wymagalnych zobowiązań i uznaniu długu. O co chodzi?

Wyobraź sobie, że:

  • ktoś jest winien Ci pieniądze na podstawie wykonanej umowy;
  • czas biegnie, Ty wciąż czekasz i zaczynasz zastanawiać się nad skierowaniem sprawy do sądu, ważysz racje i potencjalne koszty;
  • nagle zgłasza się dłużnik i deklaruję spłatę rozłożoną w czasie.

Dobre porozumienie jest zawsze lepsze niż spór (niestety czasem wieloletni). Warto zatem wynegocjować z dłużnikiem rozsądne uzgodnienia pamiętając jednak, że:

Po pierwsze:

ustalenia muszą mieć charakter pisemny; jeżeli dłużnik jest spółką, dopilnuj by osoba podpisująca miała uprawnienia do zawarcia ugody.

Po drugie:

w ugodzie powinna znaleźć się jasna informacja o całkowitej wysokość zadłużenia oraz źródle jego pochodzenia.

Po trzecie:

dokument powinien zawierać oświadczenie dłużnika o uznaniu  długu. To jest w zasadzie istota i esencja uzgodnień. Uznanie długu znacznie bowiem uprości dochodzenie należności na drodze sądowej, jeżeli okaże się, że dłużnik nie dotrzyma warunków dobrowolnej spłaty. Oświadczenie o uznaniu długu daje podstawy do wydania przez sąd nakazu zapłaty, który z kolei umożliwi tymczasowe zajęcie rachunków dłużnika przez komornika, do momentu ostatecznego rozstrzygnięcia procesu. Jak widać, korzyści mogą być doniosłe, zważywszy na ewentualne, pogłębiające się kłopoty finansowe kontrahenta. Skoro idziesz na rękę dłużnikowi i pozwalasz mu na dalsze odraczanie całkowitej spłaty, możesz od niego oczekiwać choćby takiego, prawnie doniosłego gestu.

Po czwarte:

dokument powinien oczywiście określać dokładnie wysokość i termin zapłaty każdej z rat.

Po piąte:

w porozumieniu powinna znaleźć się informacja, że uchybienie terminowi którejkolwiek płatności spowoduje natychmiastowe skierowanie sprawy na drogę postępowania sądowego.

Po szóste:

ugoda może zawierać dodatkowe zabezpieczenia, np. w postaci weksla lub chociażby ustalenia odsetek maksymalnych za opóźnienie.

Po siódme:

porozumienie powinno być tak skonstruowane, aby wykluczyć możliwość potraktowania go jako tzw. odnowienie czyli wytworzenie zupełnie nowego i innego zobowiązania (innej umowy) niż to, z którego pierwotnie powinna pochodzić spłata.

Dokument, podpisany przez obydwie zainteresowane strony, wkładasz do szuflady, licząc że wobec terminowych spłat, nigdy nie będzie Ci potrzebny.