Łukasz Bąk

adwokat

Doradztwem prawnym zajmuję się od 2007 r. Jestem pełnomocnikiem w sprawach cywilnych i gospodarczych, opiniuję i piszę umowy, doradzam w bieżącej działalności firm, czasem także bywam obrońcą w procesach karnych.
[Więcej >>>]

Zgłoś problem w przetargu elektronicznym

Jeżeli masz pytania odnośnie:

i wiele innych,

albo po prostu chcesz porozmawiać o funkcjonowaniu Twojej firmy,

zapraszam na spotkanie jutro podczas Konferencji dla ZUL-i w Borsku.

Znajdziesz mnie na stanowisku Gazety Leśnej.

Do zobaczenia!

 

Timberjack oczywiście nie ma nic wspólnego z karami umownymi, ale w ostatnim czasie odwiedziłem zaprzyjaźnioną firmę leśną gdzie przyglądałem się takiej oto maszynie:

 

Rozmowa, jak zawsze, dotyczyła wielu tematów. Wśród nich pojawiła się kwestia współpracy na linii wykonawca – podwykonawca. Zastanawialiśmy się wspólnie, jak odpowiednio przygotować umowę chroniącą interesy tego ostatniego.

Jest jedna uwaga, którą chciałbym na tym gruncie sformułować. Dotyczy ona właśnie zagadnienia kar umownych.

Jak wiesz, ich katalog w umowach stosowanych przez Nadleśnictwa jest obszerny. Będąc podwykonawcą musisz liczyć się z tym, że „główny” wykonawca zechce przerzucić na Ciebie ten ciężar. To rozsądne oczekiwanie, jeżeli dotyczy kar za czynności, które Ty jako podwykonawca realizujesz. Powinieneś bowiem ponieść negatywne konsekwencje swoich błędów i opóźnień.

Redagując umowę z „głównym” wykonawcą rozważ jednak następującą kwestię.

W Twoim interesie jest ograniczenie kontrahenta w prawie do obciążania karami do przypadków wynikających z umowy z Nadleśnictwem. Innymi słowy, wykonawca powinien móc nałożyć na Ciebie karę umowną tylko wtedy, gdy sam zostanie obciążony taką karą przez zamawiającego. W ten sposób Twoja odpowiedzialność będzie zależała tylko od oceny Twojej pracy dokonanej przez Nadleśnictwo, a nie od dodatkowej swobody firmy, która wygrała przetarg.  Wszakże ostateczną instancją ustalającą jakość usługi tak czy owak jest zamawiający, a nie strona kontraktu, który Ty zawarłeś.

Jeżeli otrzymasz projekt umowy podwykonawczej, powinieneś sprawdzić, czy dokument gwarantuje Ci spełnienie powyższych oczekiwań. Powinny tam się znaleźć zapisy wprost zakazujące obciążania karami innymi niż te, które nałoży samo Nadleśnictwo.

***

O dodatkowych sugestiach w kwestii odzyskania naliczonych kar przeczytasz we wpisie sprzed niemal roku: Kary umowne – jak sobie z nimi radzić?

W tej sprawie było tak, jak bywa w wielu innych. Dzwoni klient i mówi:

„Panie Łukaszu, przegrałem przetarg. Chcę sprawdzić, czy oferta konkurencji jest na pewno zgodna z prawem”.

Na pierwszy rzut oka wszystko wydawało się w porządku. Zwycięska oferta podpisana, przerób zgodny z SIWZ, pozostały potencjał wykazany prawidłowo, w kosztorysie brak błędów itp.

Na naszą dodatkową prośbę zamawiający przesłał skan gwarancji wadialnej. I to był strzał w dziesiątkę. Okazało się bowiem, że gwarancja nie spełnia podstawowego wymogu SIWZ.

Do czego służy gwarancja wadialna

Zgodnie z postanowieniami każdej specyfikacji, wykonawca, składając ofertę, wyraża zgodę na związanie jej treścią przez określony czas. To absolutnie kluczowe wymaganie. Gwarantuje ono bowiem, że wybór oferty będzie oznaczał obowiązek zawarcia umowy. Oferta, co do której czas związania minął, nie daje zamawiającemu tej pewności  – wykonawca mógłby po prostu wykpić się od zamówienia.

Jak dobrze wiesz, finansowym zapewnieniem związania ofertą jest wadium. Mechanizm jest prosty – odmowa podpisania umowy równa jest zatrzymaniu wadium. Zamawiający musi mieć zatem pewność, że potencjalne prawo do takiego zatrzymania posiada, aby w ten sposób choć w części zabezpieczyć swój finansowy interes.

Wniosek z tego taki, iż jako oferent musisz zamawiającemu zagwarantować:

  • żądany czas związania ofertą – ten z automatu wynika z SIWZ,
  • wadium na cały czas związania ofertą.

Skutki wadliwej gwarancji wadialnej

W sprawie, o której wspomniałem na wstępie okazało się, że gwarancja wadialna obowiązywała przez czas o wiele krótszy niż termin związania ofertą. Była po prostu sporządzona nie tak, jak wymagała tego specyfikacja. W rezultacie oferta nie została w dostateczny sposób zabezpieczona, co powodowało jej nieważność już w chwili złożenia (ten problem nie mógłby dotyczyć oczywiście wadium wpłaconego w gotówce).

Poszkodowany oferent w pełni zaufał instytucji finansowej i przed złożeniem oferty nie sprawdził, czy otrzymana gwarancja jest zgodna z treścią SIWZ. To był niewybaczalny błąd. 

Zamawiający zarzuty w powyższym zakresie uwzględnił wręcz automatycznie, co spowodowało odrzucenie oferty.

***

Z galerii Żony adwokata…

 

„Nadleśnictwo ….. . 

Darmowe porady prawne dla ZUL-i.

Zapraszamy we wt. i pt. w godzinach 10 – 14.”

Czy gdyby taka tabliczka zawisła na drzwiach Twojego Nadleśnictwa, skorzystałbyś?

***

Do tego wpisu zainspirowały mnie liczne rozmowy z ludźmi z branży.

Zdarza się, że w toku przetargów, a także w trakcie realizacji umów, pojawiają się wątpliwości, kwestie prawne, których ZUL nie jest w stanie sam rozwiązać. Okazuje się, że naturalnym adresatem staje się wtedy Nadleśnictwo. Tak, jakby wspomniana tabliczka rzeczywiście wisiała nad jego drzwiami. Często właściciele firm leśnych niejako intuicyjnie udają się do zamawiającego i tam szukają pomocy. Takie rozmowy miewają charakter konsultacji prawnych, a nawet porad, w sprawach, w których ostatecznie decyzję oraz wynikające z niej ryzyko wziąć na siebie musi tak czy owak sam ZUL.

Chciałbym Ci uświadomić, że to nie jest zawsze najlepsze rozwiązanie. Od razu wyjaśniam – celem tego wpisu nie jest podważanie kompetencji zamawiających. Wiem, że wśród kadry Nadleśnictw pracują ludzie zaangażowani i fachowi. Najlepszym dowodem są komentarze umieszczane na moim blogu przez Pana Miłosza.

Inne spojrzenie na te same problemy

Chodzi o to, że perspektywa instytucji państwowej odnośnie różnych problemów prawnych jest inna niż Twoja. Każdy z Was, wykonawca i zamawiający, ma odmienne interesy i cele do zrealizowania, niezależnie czy jest to współpraca na etapie przetargu czy na etapie umowy.

Ty jesteś przedsiębiorcą, prowadzisz firmę po to, aby przy optymalnych nakładach osiągnąć optymalny zysk. Lasy Państwowe realizują cele odmienne od Twoich, wynikające z wiążących ich przepisów. Nawet jeżeli wspólnie macie za zadanie wykonać umowę, to droga dojścia do tego celu może być dla obydwu stron odmienna. Różnica w perspektywie patrzenia na problem może wpływać na poszukiwanie sposobu jego rozwiązania. Dobrym przykładem jest następująca, można rzec „banalna” historia.

Wyobraź sobie, że wygrywasz przetarg i szykujesz się do zawarcia umowy. Nagle okazuje się, że wybór Twojej oferty i cały przetarg jest unieważniony, ponieważ Nadleśnictwo dopatrzyło się oczywistych błędów w postępowaniu. Niektórym właścicielom ZUL-i trudno jest pogodzić się z taką sytuacją. Osobiście z takim niedawno rozmawiałem. Okazuje się bowiem, że zamawiający w pierwszej kolejności musi dbać o zgodność procedowania z prawem. Dopiero w następnej zadba o finalizację umowy z wybranym oferentem. Przyznaj, że Ty wolałbyś podpisać umowę i martwić się już tylko o wykonywanie prac…

Bardzo zachęcam, do wspólnego rozwiązywania kłopotów przez wykonawców i zamawiających. Właściciel firmy leśnej musi jednak być świadomy, że w ostatecznym rozrachunku intencje Nadleśnictwa mogą, nawet w dobrej wierze, rozmijać się z jego własnymi.

p.s. Niniejszy wpis nie jest reklamą Kancelarii Jaskot, Bąk – Adwokaci 🙂

***

Z galerii Żony…

 

 

Od dawna jestem propagatorem instytucji przystąpienia do postępowania odwoławczego. Dowód? To już trzeci wpis na ten temat:

wpis pierwszy o przystąpieniu

wpis drugi o przystąpieniu

Uważam, że branża usług leśnych nie w pełni docenia walory tego rozwiązania, które pozwala skutecznie walczyć o swoje interesy w postępowaniach przetargowych.

Po co wnosić przystąpienie do postępowania odwoławczego

Generalna zasada, którą chcę sformułować jest taka:

Jeżeli Twoja oferta jest uznana za najkorzystniejszą, a konkurencja wniosła odwołanie do KIO, przystąp do postępowania odwoławczego po stronie Nadleśnictwa.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego polega na tym, że jako podmiot wygrywający przetarg zajmujesz stanowisko w sprawie odwołania wnoszonego przeciwko Twojej ofercie. Możesz zatem dowodzić i przekonywać, że wybór Twojej oferty był zgodny z prawem, a odwołanie jest niezasadne.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego może wyglądać tak:

„Niniejszym przystępuję po stronie zamawiającego Nadleśnictwa ………….. do postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą wszczętego przez odwołującego ……”.

Czy takie przystąpienie warto składać?

Nie!

Przystąpienie ma sens tylko wtedy, kiedy wnosi do sporu jakiś merytoryczny wkład. Musi ono zatem zawierać argumenty przeciwko odwołaniu. Dopiero wtedy dajesz sobie i Nadleśnictwu szanse, że wygracie wspólną sprawę.

Wymogi proceduralne

W tym miejscu dwie istotne informacje proceduralne:

  1. przystąpienie do postępowania odwoławczego złożysz na piśmie lub w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem, poprzez skrzynkę e-PUAP. W obydwu przypadkach dokument musi trafić do KIO przed końcem trzeciego dnia licząc od momentu otrzymania przez Ciebie kopii odwołania od zamawiającego. Jeżeli zatem na Twoją skrzynkę kopia odwołania wpłynie we wtorek, najpóźniej w piątek (pod warunkiem, że w piątek nie przypada dzień ustawowo wolny od pracy) musisz wnieść odwołanie. W formie papierowej musi ono trafić do piątku do siedziby KIO, przed zamknięciem biura podawczego. UWAGA! Nie liczy się data stempla pocztowego, ale faktyczna data doręczenia. W przypadku formy elektronicznej – może wpłynąć do KIO choćby w piątek o godz. 23.50.
  2. przystąpienie do postępowania odwoławczego nie wiąże się z koniecznością wniesienia jakiegokolwiek wpisu sądowego.

Jakie masz prawa wynikające z przystąpienia

Dzięki przystąpieniu weźmiesz udział w rozprawie przed KIO. Izba zapyta Cię o stanowisko w sprawie i na pewno rozważy je wydając wyrok.

Spotkać Cię może jednak sytuacja, w której Nadleśnictwo uwzględni zarzuty odwołania, co spowoduje zamknięcie sprawy bez wydania wyroku. Możesz się przed tym uchronić wnosząc sprzeciw i zmuszając Izbę do wydania merytorycznego orzeczenia. W tym momencie najlepiej widać jak ważne są uprawnienia, które daje przystąpienie.