Doradztwem prawnym zajmuję się od 2007 r. Jestem pełnomocnikiem w sprawach cywilnych i gospodarczych, opiniuję i piszę umowy, doradzam w bieżącej działalności firm, czasem także bywam obrońcą w procesach karnych. [Więcej >>>]
Chcę Cię zachęcić do lektury kwietniowej Gazety Leśnej, w której ukazał się mój artykuł o leasingu maszyn.
Harwestery i forwardery, jak wieść niesie, sprzedają się w ostatnich miesiącach niczym świeże bułeczki. Ceny sprzętu są zbyt wysokie, aby zakupy gotówkowe były możliwe lub opłacalne. Stąd rosnąca popularność leasingu.
Kwietniowy tekst jest pierwszą z cyklu publikacji, które ukażą się w kolejnych miesiącach na łamach miesięcznika, dotyczących tej formy finansowania.
Zapraszam do czytania i śledzenia następnych numerów Gazety Leśnej!
Przy okazji serdecznie dziękuję Redakcji za udostępnienie mi swoich szpalt!
Kilka dni temu miałem przyjemność reprezentować właścicielkę firmy leśnej w sprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Proces zakończyliśmy z sukcesem, a postępowanie obejmowało bardzo ciekawe zagadnienie dotyczące treści referencji.
Moja Klientka złożyła w przetargu najkorzystniejszą ofertę. Została ona jednak odrzucona. Nadleśnictwo stwierdziło, że konsorcjum nie udowodniło „przerobu” żądanego w SIWZ.
Jak to zwykle bywa, treść specyfikacji wymagała wykazania należytego wykonania w jednorocznym przedziale czasu usług leśnych o wskazanej wartości.
Do akt sprawy trafił wykaz z informacją z czego (z jakiej umowy) wynika doświadczenie, na które powołuje się oferent oraz jaką to doświadczenie miało wartość. Wykaz sporządził sam wykonawca. Do tego przedstawił on referencje nadleśnictwa, w którym realizował usługi w minionych latach, potwierdzające, że były one wykonane należycie.
Dodam, że referencje spełniały warunek, który wynika z ubiegłorocznego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. O wyroku pisałem tutaj. Trybunał wskazał, że wykonawca nie może posługiwać się doświadczeniem całego konsorcjum, w ramach którego w przeszłości realizował usługi. Jeżeli wykazuje potencjał, to tylko swój. Tak właśnie było w naszym przypadku.
A oto jak potoczyła się sprawa przed KIO:
Jak powinny wyglądać referencje – stanowisko Nadleśnictwa
Zamawiający zakwestionował treść referencji, choć szczegółowych zarzutów nie zawarł w decyzji o wykluczeniu. Nadleśnictwo dopiero na rozprawie podnosiło, że referencje nie zawierają informacji o wartości przerobu i trudno z nich wywnioskować, czy rzeczywiście potwierdzają to, czego oczekiwano w SIWZ. Innymi słowy, zamawiający oczekiwał, by dokument ten był bardziej szczegółowy.
Jak powinny wyglądać referencje – stanowisko ZUL-a
W odpowiedzi na te zarzuty powoływaliśmy się na orzecznictwo KIO, które wskazuje, że z referencji nie musi wynikać nic więcej ponad stwierdzenie, że prace wykonano prawidłowo. Na jakiej podstawie je wykonano (jaka umowa, kiedy zawarta, kiedy obowiązywała) oraz jaką miały wartość – to są już dane, które mogą znaleźć się poza treścią referencji. W naszej sprawie dane te po prostu przedstawił we własnym oświadczeniu sam wykonawca.
Jak powinny wyglądać referencje – stanowisko KIO.
Nie znam jeszcze szczegółowych motywów wyroku, ale z samego uwzględnienia odwołania wnioskuję, że Izba podzieliła nasze stanowisko. Podtrzymano tym samym ugruntowany skądinąd pogląd, że treść referencji nie może być bardziej wyczerpująca ponad to, co wynika z przepisów prawa. Te z kolei wymagają wyłącznie, aby referencje były dowodem należytego wykonania zamówienia, a nie koniecznie dowodem jego wartości lub czasu obowiązywania.
Wyrok jest nieprawomocny, a zatem nie mogę wykluczyć dalszej części tej batalii.
***
Z serii „Jeszcze Wielkanocna galeria Żony” (chyba zainspirowana sukcesem procesowym):
Rozmawiając ostatnio z jednym z klientów zapytałem:
„Czy ma Pan już kwalifikowany podpis elektroniczny?”
Wobec wchodzących wkrótce w życie zmian w prawie zamówień publicznych, takie pytanie jest jak najbardziej zasadne.
Zbliżamy się bowiem do momentu, w którym każdy, kto zamierza ubiegać się o zamówienie publiczne w Lasach Państwowych będzie musiał posiadać kwalifikowany podpis elektroniczny. Jest to narzędzie służące opatrywaniu dokumentów elektronicznych znakiem umożliwiającym identyfikację osoby podpisującej.
Ostatnia, duża nowelizacja prawa zamówień publicznych miała miejsce w czerwcu 2016r. Nie wszystkie uchwalone wtedy przepisy weszły jednak w życie. Niektóre z nich zaczną funkcjonować dopiero wkrótce. Co ciekawe, są to regulacje iście rewolucyjne dla procedur przetargowych.
Na chwilę obecną najważniejsze dla Ciebie są dwie informacje:
JEDZ w formie elektronicznej
Jeżeli zamierzasz złożyć ofertę w przetargu ogłoszonym nie wcześniej niż 18 kwietnia 2018r., Twój JEDZ będzie musiał zostać złożony w formie elektronicznej. I właśnie taki dokument będziesz musiał opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Z opublikowanych ostatnio w Gazecie Leśnej informacji wynika, że nadal są w Polsce Nadleśnictwa, w których „nie obsadzono” wszystkich pakietów. To może oznaczać, że gdzieś jeszcze zostaną wszczęte przetargi. Jeżeli wydarzy się to we wskazanej powyżej dacie lub później, ma to dla Ciebie niebagatelne znaczenie.
Póki wypełniasz JEDZ-a pisemnie, wskazówki jak to zrobić znajdziesz tu.
Oferta w formie elektronicznej
Pójdźmy dalej.
We wszystkich przetargach, które zostaną ogłoszone nie wcześniej niż 18 października 2018r., będzie obowiązywała wyłącznie elektroniczna wymiana korespondencji! Zarówno Twoja oferta jak i załączniki, a potem także oświadczenia będą musiały odpowiadać takiej właśnie formie porozumiewania się. Do tego także potrzebny będzie Ci kwalifikowany podpis elektroniczny.
Krótko mówiąc, bez tego podpisu utracisz możliwość ubiegania się o zamówienie. Dotyczy to Ciebie jak i Twoich wszystkich konsorcjantów, wszakże nawet wtedy, gdy lider podpisuje ofertę, każdy z nich składa swojego JEDZ-a.
O zakupie podpisów elektronicznych – więcej wkrótce na tym blogu.
Mój poprzedni wpis na ten temat był oczywiście nieco prowokacyjny. Problemu uzyskania referencji przez podwykonawcę nie można zamknąć w jednozdaniowej odpowiedzi.
Dlaczego zasadniczo odpowiedź brzmi:
Nie, podwykonawca nie ma prawa do referencji?
Chodzi o to, że żaden przepis prawa mu tego nie gwarantuje. Jeżeli zatem dzisiaj jesteś podwykonawcą, a za chwilę (za niecały rok), chciałbyś sam przystąpić do przetargu, przy odrobinie złej woli kontrahenta możesz mieć kłopot z uzyskaniem odpowiedniego zaświadczenia.
W ostatnich miesiącach spotkałem się z co najmniej jedną sytuacją, w której dotychczasowy zleceniodawca odmówił podwykonawcy wydania referencji. Kontrahent był o tyle uczciwy, że przyznał, iż nie chce wydać referencji, bowiem nie życzy sobie konkurencji ze strony dotychczasowego podwykonawcy. Przyznam, że zaskoczyła mnie ta szczerość…
Wracając do tematu, mając na uwadze, że żaden przepis nie daje gwarancji wydania referencji, podwykonawca może szukać innych rozwiązań.
Umowa o podwykonawstwo a referencje dla podwykonawcy
Podstawowa kwestia, to odpowiednia treść umowy podwykonawczej. W takiej umowie może znaleźć się zapis, zgodnie z którym główny wykonawca zobowiąże się do wydania referencji, oczywiście pod warunkiem należytej współpracy.
Zapytasz w tym miejscu:
Jaką mam w takiej sytuacji gwarancję, że referencje rzeczywiście otrzymam?
Pytanie jest trafne, a odpowiedź brzmi: to nadal zależy od uczciwości Twojego kontrahenta. Nawet jeżeli nie wyda Ci dokumentu, posiadając wspomniany zapis w umowie jesteś już jednak krok do przodu.
Wyobraźmy sobie taką sytuację. Podwykonawca jest pozbawiony referencji wbrew treści umowy. Po prostu główny wykonawca mówi „Nie, bo nie”. Podwykonawca traci w ten sposób możliwość wzięcia udziału w wymarzonym przetargu. Mimo tego, składa ofertę a potem czeka na jej odrzucenie. Gdy okazuje się, że była to oferta „wygrywająca”, otwiera się droga do pociągnięcia byłego kontrahenta za szkodę wywołaną utratą wygranej w przetargu. Oczywiście, nie jest to to samo, co po prostu wykonywanie usług leśnych, ale lepszy rydz niż nic.
Może się okazać, że powyższa groźba spowoduje, że Twój partner dogłębnie przemyśli problem, zanim odmówi Ci wydania referencji.
Wracając do umowy, warto ustalić w niej jaką treść ma zawierać dokument referencji. Prawo zamówień publicznych wymaga od referencji wyłącznie tego, aby potwierdzały należyte wykonanie umowy (to zresztą bardzo ciekawe zagadnienie, napiszę o nim jeszcze odrębny post). Dobrze byłoby jednak, aby dokument otrzymany od głównego wykonawcy dało się w prosty sposób przyporządkować do konkretnego zamówienia, a także wartości wykonanych prac. Im zatem bardziej szczegółowe referencje, tym dla Ciebie lepiej. Mogę sobie nawet wyobrazić sytuację, w której wzór referencji stanowi załącznik do umowy podwykonawczej.
Odmowa wydania referencji a prawo zamówień publicznych
W tym miejscu dwa słowa pocieszenia dla tych, którzy nawet pomimo gwarancji umownej, nie otrzymali oczekiwanego dokumentu referencji. Przepisy przetargowe na taką okoliczność również mają rozwiązanie, ale o tym więcej w innym wpisie…
Doradztwem prawnym zajmuję się od 2007 r. Jestem pełnomocnikiem w sprawach cywilnych i gospodarczych, opiniuję i piszę umowy, doradzam w bieżącej działalności firm, czasem także bywam obrońcą w procesach karnych. [Więcej >>>]
Szukaj na blogu
========Pobierz Wzór========= === ODROCZENIE BADAŃ UDT ===
