Łukasz Bąk

adwokat

Doradztwem prawnym zajmuję się od 2007 r. Jestem pełnomocnikiem w sprawach cywilnych i gospodarczych, opiniuję i piszę umowy, doradzam w bieżącej działalności firm, czasem także bywam obrońcą w procesach karnych.
[Więcej >>>]

Zgłoś problem w przetargu elektronicznym

„Nadleśnictwo ….. . 

Darmowe porady prawne dla ZUL-i.

Zapraszamy we wt. i pt. w godzinach 10 – 14.”

Czy gdyby taka tabliczka zawisła na drzwiach Twojego Nadleśnictwa, skorzystałbyś?

***

Do tego wpisu zainspirowały mnie liczne rozmowy z ludźmi z branży.

Zdarza się, że w toku przetargów, a także w trakcie realizacji umów, pojawiają się wątpliwości, kwestie prawne, których ZUL nie jest w stanie sam rozwiązać. Okazuje się, że naturalnym adresatem staje się wtedy Nadleśnictwo. Tak, jakby wspomniana tabliczka rzeczywiście wisiała nad jego drzwiami. Często właściciele firm leśnych niejako intuicyjnie udają się do zamawiającego i tam szukają pomocy. Takie rozmowy miewają charakter konsultacji prawnych, a nawet porad, w sprawach, w których ostatecznie decyzję oraz wynikające z niej ryzyko wziąć na siebie musi tak czy owak sam ZUL.

Chciałbym Ci uświadomić, że to nie jest zawsze najlepsze rozwiązanie. Od razu wyjaśniam – celem tego wpisu nie jest podważanie kompetencji zamawiających. Wiem, że wśród kadry Nadleśnictw pracują ludzie zaangażowani i fachowi. Najlepszym dowodem są komentarze umieszczane na moim blogu przez Pana Miłosza.

Inne spojrzenie na te same problemy

Chodzi o to, że perspektywa instytucji państwowej odnośnie różnych problemów prawnych jest inna niż Twoja. Każdy z Was, wykonawca i zamawiający, ma odmienne interesy i cele do zrealizowania, niezależnie czy jest to współpraca na etapie przetargu czy na etapie umowy.

Ty jesteś przedsiębiorcą, prowadzisz firmę po to, aby przy optymalnych nakładach osiągnąć optymalny zysk. Lasy Państwowe realizują cele odmienne od Twoich, wynikające z wiążących ich przepisów. Nawet jeżeli wspólnie macie za zadanie wykonać umowę, to droga dojścia do tego celu może być dla obydwu stron odmienna. Różnica w perspektywie patrzenia na problem może wpływać na poszukiwanie sposobu jego rozwiązania. Dobrym przykładem jest następująca, można rzec „banalna” historia.

Wyobraź sobie, że wygrywasz przetarg i szykujesz się do zawarcia umowy. Nagle okazuje się, że wybór Twojej oferty i cały przetarg jest unieważniony, ponieważ Nadleśnictwo dopatrzyło się oczywistych błędów w postępowaniu. Niektórym właścicielom ZUL-i trudno jest pogodzić się z taką sytuacją. Osobiście z takim niedawno rozmawiałem. Okazuje się bowiem, że zamawiający w pierwszej kolejności musi dbać o zgodność procedowania z prawem. Dopiero w następnej zadba o finalizację umowy z wybranym oferentem. Przyznaj, że Ty wolałbyś podpisać umowę i martwić się już tylko o wykonywanie prac…

Bardzo zachęcam, do wspólnego rozwiązywania kłopotów przez wykonawców i zamawiających. Właściciel firmy leśnej musi jednak być świadomy, że w ostatecznym rozrachunku intencje Nadleśnictwa mogą, nawet w dobrej wierze, rozmijać się z jego własnymi.

p.s. Niniejszy wpis nie jest reklamą Kancelarii Jaskot, Bąk – Adwokaci 🙂

***

Z galerii Żony…

 

 

Od dawna jestem propagatorem instytucji przystąpienia do postępowania odwoławczego. Dowód? To już trzeci wpis na ten temat:

wpis pierwszy o przystąpieniu

wpis drugi o przystąpieniu

Uważam, że branża usług leśnych nie w pełni docenia walory tego rozwiązania, które pozwala skutecznie walczyć o swoje interesy w postępowaniach przetargowych.

Po co wnosić przystąpienie do postępowania odwoławczego

Generalna zasada, którą chcę sformułować jest taka:

Jeżeli Twoja oferta jest uznana za najkorzystniejszą, a konkurencja wniosła odwołanie do KIO, przystąp do postępowania odwoławczego po stronie Nadleśnictwa.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego polega na tym, że jako podmiot wygrywający przetarg zajmujesz stanowisko w sprawie odwołania wnoszonego przeciwko Twojej ofercie. Możesz zatem dowodzić i przekonywać, że wybór Twojej oferty był zgodny z prawem, a odwołanie jest niezasadne.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego może wyglądać tak:

„Niniejszym przystępuję po stronie zamawiającego Nadleśnictwa ………….. do postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą wszczętego przez odwołującego ……”.

Czy takie przystąpienie warto składać?

Nie!

Przystąpienie ma sens tylko wtedy, kiedy wnosi do sporu jakiś merytoryczny wkład. Musi ono zatem zawierać argumenty przeciwko odwołaniu. Dopiero wtedy dajesz sobie i Nadleśnictwu szanse, że wygracie wspólną sprawę.

Wymogi proceduralne

W tym miejscu dwie istotne informacje proceduralne:

  1. przystąpienie do postępowania odwoławczego złożysz na piśmie lub w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem, poprzez skrzynkę e-PUAP. W obydwu przypadkach dokument musi trafić do KIO przed końcem trzeciego dnia licząc od momentu otrzymania przez Ciebie kopii odwołania od zamawiającego. Jeżeli zatem na Twoją skrzynkę kopia odwołania wpłynie we wtorek, najpóźniej w piątek (pod warunkiem, że w piątek nie przypada dzień ustawowo wolny od pracy) musisz wnieść odwołanie. W formie papierowej musi ono trafić do piątku do siedziby KIO, przed zamknięciem biura podawczego. UWAGA! Nie liczy się data stempla pocztowego, ale faktyczna data doręczenia. W przypadku formy elektronicznej – może wpłynąć do KIO choćby w piątek o godz. 23.50.
  2. przystąpienie do postępowania odwoławczego nie wiąże się z koniecznością wniesienia jakiegokolwiek wpisu sądowego.

Jakie masz prawa wynikające z przystąpienia

Dzięki przystąpieniu weźmiesz udział w rozprawie przed KIO. Izba zapyta Cię o stanowisko w sprawie i na pewno rozważy je wydając wyrok.

Spotkać Cię może jednak sytuacja, w której Nadleśnictwo uwzględni zarzuty odwołania, co spowoduje zamknięcie sprawy bez wydania wyroku. Możesz się przed tym uchronić wnosząc sprzeciw i zmuszając Izbę do wydania merytorycznego orzeczenia. W tym momencie najlepiej widać jak ważne są uprawnienia, które daje przystąpienie.

 

Za miesiąc odbędzie się kolejna edycja Konferencji dla ZUL-i, wydarzenie organizowane przez Gazetę Leśną.

Miejsce: Borsk na Kaszubach

Termin: 2 marca, sobota.

Szczegóły tutaj.

Wszystkich zainteresowanych zapraszam.

Jeżeli nurtują Cię jakieś kwestie prawne, będę do Twojej dyspozycji – dyżur adwokacki trwa cały dzień na stoisku Gazety Leśnej.

Do zobaczenia!

Sumowanie potencjałów konsorcjantów było tematem mojego artykułu, który ukazał się w styczniowym wydaniu Gazety Leśnej. Poruszyłem w nim kwestię zapisu pojawiającego się w niektórych specyfikacjach w bieżącym sezonie przetargowym.

Treść SIWZ

Klauzula zakazuje, aby członkowie konsorcjum wykazywali wymagany potencjał sumując swoje własne doświadczenia. Innymi słowy, doświadczenie w określonej kwocie musi być w całości zdobyte co najmniej przez jednego z konsorcjantów.

Przykład I:

Wymagany przerób – 1.000.000,00 PLN

Przerób konsorcjanta X – 500.000,00 PLN

Przerób konsorcjanta Y – 500.000,00 PLN

Wniosek: konsorcjum nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.

Przykład II:

Wymagany przerób – 1.000.000,00 PLN

Przerób konsorcjanta X – 1.200.000,00 PLN

Przerób konsorcjanta Y – 300.000,00 PLN

Wniosek: konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu

Po tej publikacji od jednej z czytelniczek otrzymałem e-mail z uwagami do tekstu. Autorka wyraziła zdziwienie, że zbyt łagodnie podszedłem do tematu i że nie poddałem go dostatecznie krytyce. Czytelniczka wyraziła opinię, że ograniczone sumowanie potencjałów konsorcjantów jest niezgodne z prawem.

Zajrzałem do artykułu i przyznaję, że jeżeli chodzi o ocenę nowych rozwiązań jest on dość ostrożny. Staram się jednak, aby publikowane w Gazecie teksty zachowały bardziej ramy publicystyki niż wywodów prawniczych. Chodzi o to, aby dla czytelników były one jak najbardziej czytelne i dostępne. W artykułach nie zawsze jest miejsce na dogłębne rozważenie wszystkich za i przeciw, a potem stanowcze opowiedzenie się po jednej ze stron.

Prawa konsorcjantów

Odnosząc się do meritum chcę powiedzieć, że zgadzam się z Panią Jolantą. Mam poważne wątpliwości co do tego, czy wskazany zapis SIWZ obroniłby się przed KIO.

W świetle prawa przetargowego zasadą jest, że:

po pierwsze: wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o zamówienie;

po drugie: wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mogą wspólnie spełniać warunki udziału w przetargu. To jest właśnie sumowanie potencjałów konsorcjantów.

Taka jest istota i sens konsorcjum.

Od każdej zasady są wyjątki. Przepisy przewidują, że w szczególnych sytuacjach zamawiający może określić inny sposób spełniania warunków zamówienia. Może, tak jak to zrobiły niektóre Nadleśnictwa, ograniczyć prawo dodawania przerobów, jeżeli

jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.” To cytat z ustawy.

Jak rozumieć taki zapis? W skrócie chodzi o sytuację, w której rzetelność jednej firmy wynikająca z samodzielnego potencjału wywołuje lepszy efekt dla zamawiającego niż rzetelność kilku firm wynikająca z ich wspólnych potencjałów.

Specyfika usług leśnych

W przypadku usług leśnych taki wniosek jest nieprawidłowy. ZUL-e nie mają bowiem specjalizacji, niemal każdy z nich jest w stanie wykonać zarówno zagospodarowanie lasu jak i pozyskanie. Wynika z tego, że jeżeli któryś z konsorcjantów miałby zrealizować którąkolwiek z usług w danej leśniczówce, będzie w stanie to zrobić. Kiedy nie podoła, na pomoc przyjdą pozostali. Tak zresztą w praktyce często wygląda współpraca pomiędzy członkami konsorcjum.

Mało tego, podział czynności ma w większości przypadków charakter terytorialny, co powoduje że każdy odpowiada za swój „odcinek”, na który składają się wszystkie roboty w danym leśnictwie.

Innymi słowy: to, że ktoś w przeszłości pozyskał 15.000 kubików wcale nie oznacza, że we współpracy z zaprzyjaźnionymi firmami nie będzie w stanie równie efektywnie pozyskać dwa razy tyle.

Co z tym można zrobić?

Aktualnie nic. Mijający sezon przetargowy uważam pod tym kątem za stracony. Reakcja powinna pojawić się wtedy, kiedy ogłaszana jest Specyfikacja. Jako wykonawca zainteresowany przetargiem możesz albo odwołać się od jej treści (zobacz wpis) albo wnosić o zmianę Specyfikacji (zobacz wpis).

Szczególną rolę do odegrania mają organizacje branżowe. Wpis na odpowiednią listę KIO daje prawo do skarżenia SIWZ, co polecam uczynić w drugiej połowie 2019r. Sumowanie potencjałów konsorcjantów to wdzięczny temat do poddania pod rozwagę Izby.

Pani Jolancie bardzo dziękuję za ciekawe refleksje.

***

Migawka z jesiennej galerii Żony:

Chcę Ci przypomnieć mój wpis sprzed roku, w którym wspominałem o waloryzacji stawek w umowie wieloletniej.

Podwyżka wynagrodzenia ZUL-a – wpis już chyba nieaktualny… 🙁

Jeszcze zdążysz w ustawowym terminie złożyć w Nadleśnictwie wniosek o podwyżkę.

Podczas spotkania branżowego, w którym brałem ostatnio udział (wkrótce o nim napiszę) radziliśmy przy obiedzie, jak obliczyć proponowany wzrost stawek.

Jeden z rozmówców zaproponował takie rozwiązanie:

  1. należy ustalić jaki jest wzrost procentowy stawki godzinowej w stosunku do pierwotnie zaoferowanej; problem pojawi się wtedy, kiedy stawka w kosztorysie była wyższa niż obowiązująca od 2019r., ale to chyba tylko teoria 🙂 ;
  2. w oparciu o opis przedmiotu zamówienia należy ustalić, jaka część prac (w przeliczeniu na roboczogodziny) jest jeszcze do wykonania;
  3. należy przemnożyć liczbę godzin (tych jeszcze niewykonanych) przez przyjęty odsetek, osiągając tym samym docelową sumę;
  4. podobną kalkulację należałoby zrobić w odniesieniu do godzin maszynowych, których wszakże istotnym elementem jest wynagrodzenie pracownika; w tym wypadku powinien pojawić się dodatkowy przelicznik, obrazujący jaką część kosztu godziny maszynowej stanowi pensja.

Czy to jest idealne rozwiązanie? Nie wiem, ale wydaje się logiczne i mieszczące w granicach prawa. Warto próbować.

***