Doradztwem prawnym zajmuję się od 2007 r. Jestem pełnomocnikiem w sprawach cywilnych i gospodarczych, opiniuję i piszę umowy, doradzam w bieżącej działalności firm, czasem także bywam obrońcą w procesach karnych. [Więcej >>>]
Sezon przetargowy czas zacząć! Są już Nadleśnictwa, które uruchomiły postępowania.
Co ciekawe, ledwie procedura jest w toku, niemal od razu pojawiają się zmiany w dokumenacji. Zamiast pierwotnych, po kilku dniach publikowane są nowe dokumenty przetargowe, w tym sama specyfikacja.
Trzeba być bardzo ostrożnym.
Przygotowując ofertę, dokładnie sprawdź, który plik dostępny na platformie jest aktualny.
Jeżeli popełnisz błąd i np. skorzystasz z nieaktualnego formularza ofertowego i kosztorysu, Twoja oferta wprost po otwarciu trafi kosza.
Równie starannym warto być śledząc publikację ewentualnych odpowiedzi na zapytania do specyfikacji. Mogą tam znaleźć się cenne informacje o warunkach przetargowych.
***
W lesie, do którego chodzę na spacery, trwają akurat cięcia selekcyjne. Czy to trzebież, czy też czyszczenie późne?
Prawo opcji to możliwość jednostronnego zwiększenia przez Nadleśnictwo zakresu zawartej umowy.
Prawo opcji – jak było dotychczas
Taki scenariusz niejednemu przedsiębiorcy leśnemu spędzał sen z powiek. Nieprecyzyjne zapisy nie dawały bowiem jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, jaki realny zakres ma prawo opcji.
Dotychczas umowy posługiwały się wyłącznie jednym, ogólnym kryterium 20% maksymalnej wartości zamówienia. W konkretnych realiach to jednak żadne pocieszenie. Co bowiem robić, kiedy w opcje zaczynają wpadać najmniej dochodowe prace? Wszakże wykonanie np. dwukrotnej ilości koszeń lub czyszczeń w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia może położyć opłacalność całego kontraktu.
Jak będzie teraz
Na szczęście nowa ustawa nieco ukruci niecne praktyki zamawiających.
Właściciele firm będą mieli więcej argumentów, aby walczyć z nadużywanym prawem opcji. Nie znam jeszcze zapisów w przyszłorocznych umowach (choć przetargi ruszyły) i posługuję się na razie treścią samej nowej ustawy. Prawo opcji jest w niej opisane lepiej, niż było dotychczas.
Umowa, zgodnie z przepisami, musi zawierać precyzyjne, jednoznaczne i zrozumiałe postanowienia odnośnie opcji, w tym:
określać jej rodzaj i maksymalną wartość,
wskazywać okoliczności skorzystania z niej,
nie może modyfikować ogólnego charakteru umowy.
To są wciąż nieco ogólnikowe postulaty, które jednak okażą się bardzo pomocne w przepychankach z Nadleśnictwem w okresie realizacji zamówienia.
Jak na tym skorzystasz
Weźmy chociażby wymóg precyzji zapisów. Możemy oczekiwać od zamawiającego wskazania w ramach tego wymogu, w jakim zakresie zwiększy konkretne czynności w pakiecie. Dostajemy narzędzie, które skutecznie wykorzystamy już na etapie pytań do SIWZ.
Podobny wniosek dotyczy wskazania okoliczności skorzystania z opcji – zamawiający musi nam dokładnie powiedzieć, kiedy uzurpuje sobie takie prawo. To bardzo ważne szczególnie wtedy, gdy opcja zostanie uruchomiona na Twoją niekorzyść. Możesz w tym momencie sprawdzać, czy pierwotnie podawane przyczyny rzeczywiście zaistniały.
Twoja pozycja w tej sytuacji jest o tyle silna, że zgodnie z ustawą,
jeżeli umowa opisuje prawo opcji w sposób nieprawidłowy, żądanie nadwykonania będzie nieważne!
Wszelkie nieścisłości w umowie po stronie Nadleśnictwa to stąpanie przez zamawiającego po kruchym lodzie.
Treść umowy konsorcjum to w hierarchii innych, przygotowywanych do przetargu dokumentów, zwykle dalsza pozycja.
To błąd.
Umowa konsorcjum jest ważna, szczególnie na etapie realizacji umowy z Nadleśnictwem.
Mam za sobą kilka ciekawych procesów sądowych, także spoza branży leśnej, dotyczących konsorcjantów oraz wykonania umów o zamówienie. Na bazie tych doświadczeń uważam, że treść umowy konsorcjum powinna zawierać następujące postanowienia dotyczące realizacji kontraktu:
Podział prac. Na ile to możliwe, zalecam zdefiniowanie podziału już na wstępnym etapie współpracy (terytorialny, przedmiotowy, itp.).
Zasady wzajemnego zaangażowania potencjałów konsorcjanów – czy pozostają niezależni, każdy z nich pracuje własnymi ludźmi i sprzętem, czy współdziałają. Jeżeli współdziałają – w jaki sposób.
Zasady odbierania zleceń – czy każdy konsorcjant odbiera swoje, czy mogę się wymieniać tymi rolami.
Jednoznaczne postanowienia odnoszące się do rozliczeń. W szczególności, uwagi wymaga sytuacja, gdy wyłącznie lider ma fakturować zamawiającego. Należy przesądzić, czy to tylko jemu przysługuje ewentualnie ściąganie całości należnosci wynikających z umowy, czy też samego fakturowania nie należy interpretować aż tak szeroko. To bardzo ważne pod kątem dochodzenia ewentualnych płatności od zamawiającego.
Zasady wewnętrznego rozliczania kar i jasne ustalenie, że kary obciążają tego, kto zawinił. W tym zakresie wskazane jest prawo potrącania kar przysługujące fakturującemu liderowi.
Inne, organizacyjne uprawnienia lidera na wypadek problemów w realizacji, np. możliwość przeorganizowania prac, przekierowania ad hoc na wybrane pozycje, przekazania zlecenia wybranemu, wolnemu konsorcjantowi.
Odpowiedzialność za wycofanie się z realizacji zamówienia. Zdarza się, że jeden z członków zespołu rezygnuje w trakcie umowy. Można w niej zapisać, za co w takiej sytuacji będzie odpowiadał (np. za kary spowodowane jego wycofaniem), potwierdzając de facto odpowiedzialność wynikającą z przepisów.
Zbliżają się przetargi – nie lekceważ umowy konsorcjum!
***
Zdjęcie wykonałem w arboretum SGGW w Rogowie (dwa słowa o tej, minionej już konferencji w którymś z kolejnych wpisów):
W ostatnich kilku tygodniach odbyłem rozmowy, które są dowodem kryzysu w branży leśnej. Otrzymałem zapytania o to, czy, a jeżeli tak – to jak wykonawca może przed terminem zakończyć współpracę z Nadleśnictwem.
Desperacja a rozwiązanie umowy o zamówienie
Konsultacje pokazują, że niektórzy doszli do ściany jeżeli chodzi o dochodowość pakietów. Można oczywiście w tym miejscu obarczyć samych zainteresowanych odpowiedzialnością za niedoszacowanie kosztorysów. Ten, kto jednak wierzy w pełni wolny wybór ZUL-a co do tego, czy i jaką ofertę złożyć w przetargu, wykazuje się daleko idącą naiwnością.
Szukanie sposobu na przedterminowe rozwiązanie umowy o zamówienie pokazuje, że czasami alternatywne opcje wyczerpały się. Niska opłacalność kontraktu i pojawienie się bardziej dochodowych opcji (wyjazd za granicę) wymusza poszukiwanie ostatecznych sposobów, nawet za cenę zapłaty kar. 10% pozostałej wartości zamówienia nie jest w stanie odstraszyć niektórych od porzucenia swojej leśniczówki.
Desperacja ma jednak swoje granice, które wynikają z obowiązujących przepisów oraz treści umów.
Pierwsza przeszkoda w rozwiązaniu
Po pierwsze bowiem musimy powiedzieć sobie wprost: wykonawca usług leśnych nie ma prawa rozwiązać umowy. Tak skonstruowane są zasady współpracy z zamawiającymi. Może, przy odrobinie prawniczej kreatywności, moglibyśmy szukać furtki w ogólnych przepisach prawa, ale to tylko w hiper szczególnych przypadkach.
Druga przeszkoda w rozwiązaniu
Jeżeli jednak wykonawca zmusi Nadleśnictwo do odstąpienia, dochodzimy do drugiego, kluczowego zagadnienia. Otóż zapłata kary umownej jest niczym w porównaniu z konsekwencjami na gruncie przyszłych przetargów.
Pomimo wejścia w życie nowej ustawy, nie zmieniają się bowiem reguły eliminacji nierzetelnych wykonawców. Zgodnie z nimi, prawo do udziału w rywalizacji traci ten, komu wypowiedziano wcześniejszą umowę z powodu jej niewykonania w znacznym stopniu.
Zakaz udziału w przetargach potrwa trzy lata od wypowiedzenia.
Są jednak jakieś szanse
UWAGA: Skaza na reputacji w postaci odstąpienia nie zadziała, gdy firma leśna skutecznie przeprowadzi procedurę samooczyszczenia. Polega to na wykazaniu, że w wykonawca rozliczył się z zaległej kary oraz podjął zmiany organizacyjne zapobiegające kłopotom w przyszłości.
Rozporządzeniem z dnia 20 marca 2020r. ogłoszono stan epidemii. Rozporządzenie nadal obowiązuje i nic nie wskazuje na to, że w najbliższej przyszłości będzie odwołane.
Przepisy osłonowe obowiązują
W związku z epidemią władze wprowadziły szereg uregulowań, które miały służyć ochronie przedsiębiorców. Wiele z nich także nadal jest w obrocie. Wśród nich przepis bardzo ważny dla właścicieli zakładów usług leśnych, o którym skądinąd pisałem w ubiegłym roku.
Do tematu wracam dlatego, że mam wrażenie, iż wielu zamawiających nie pamięta o nim.
W świetle obowiązującej ustawy, w okresie stanu epidemii lub zagrożenia epidemicznego, a także w okresie 90 dni od odwołania takiego stanu,
nie można potrącać kar umownych wynikajacych z umów o zamówienie.
Mówimy o karach dotyczących zdarzeń z okresu epidemii – czyli w praktyce akurat wszystkich mających miejsce w tym roku.
Uwaga: nie oznacza to, że kary stają się w ogóle nienależne. Potrącenie będzie się znowu możliwe po końcu wspomnianego okresu, jeżeli oczywiście kary nadal będzie z czym potrącić (nierozliczone faktury wykonawcy).
W zanadrzu pojawia się jeszcze kwestia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, którego okres kończy się w czasie epidemii. Nie wykluczam, że w przypadku powstrzymania się od potrącenia, Nadleśnictwo sięgnie po zabezpieczenie przed jego wygaśnięciem.
Zakaz potrąceń obowiązuje…
Wracając jednak do potrąceń, jest jedno zagadnienie wymagające stanowczego podkreślenia. Otóż zakaz kompensaty nie jest związany z okolicznościami naliczenia kary. Innymi słowy, Nadleśnictwo nie może potrącić wypłaty nie tylko wtedy, kiedy kara ma związek z trudnościami Covidowymi (np. brak kadr, opóźniony serwis maszyny z powodu zakłóceń w łańcuchu dostaw części zamiennych).
Powstrzymanie się od potrąceń obowiązuje również w sytuacji, gdy powody naliczenia kar nie są związane z Covidem. Zakaz potrąceń jest bezwzględny, niezależny od przyczyn.
Taka jest moim zdaniem jedynie właściwa interpretacja wspomnianych przepisów i to nie wymagająca ich bardzo wnikliwej analizy.
… ale czy w Nadleśnictwach także?
Niestety, niektóre Nadleśnictwa nie zgadzają się z nią i wtrzymują wypłaty. Zamawiający oczekują udowodnienia związku kar z covidem.
Nie wykluczone, że tematem powinna zająć się Dyrekcja Generalna…
Doradztwem prawnym zajmuję się od 2007 r. Jestem pełnomocnikiem w sprawach cywilnych i gospodarczych, opiniuję i piszę umowy, doradzam w bieżącej działalności firm, czasem także bywam obrońcą w procesach karnych. [Więcej >>>]
Szukaj na blogu
========Pobierz Wzór========= === ODROCZENIE BADAŃ UDT ===
